JUSTIÇA EM CONFLITO: STJ ENTENDE QUE A IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA DAS CONDUTAS DO ART. 10 DA LEI Nº. 8.429 EXIGE COMPROVAÇÃO DE DOLO

           A Lei nº. 8.429, de 02 de junho de 1992, chamada de Lei da Improbidade administrativa, “dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional e dá outras providências.”

           Essa Lei trouxe um grande alento para aqueles que sempre pugnaram pela moralidade na administração da coisa pública. Acontece, no entanto, que os nossos Tribunais dão as mais diversas interpretações sobre essa Lei, ficando difícil, muitas vezes, alcançarmos a tão sonhada Justiça. O artigo 10, por exemplo, é claro quando afirma que “Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, mal baratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no artigo 1º desta Lei, e ...”.

           Como é possível vermos, o caput do art. 10 fala que “... Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial,...”. No entanto, no site do STJ encontramos na data de hoje, 07.01.2014, uma notícia de 03.01.2014, através da qual a Primeira Turma afasta improbidade na contratação de advogado em Município de MT, sob o argumento de que de que faltou a comprovação de dolo para caracterizar o ato de improbidade previsto no artigo 10 da Lei 8.429/92.

           E como nós vimos, a Lei fala de dolo e culpa. A prevalecer essa interpretação, teremos sempre muita dificuldade para punir algum administrador por improbidade administrativa, considerando que em tais circunstâncias nunca é fácil a comprovação de que houve dolo. Isso porque há nesse conceito um certo subjetivismo. Em assim sendo, mesmo que tenha provas de prejuízos ao erário, se não houver como comprovar o dolo, o administrador público negligente, relapso e omisso, nunca será punido.

           E entendemos por bem trazer essa matéria para discussão porque há tempo o STJ já havia firmado entendimento no sentido de que tão somente nos casos de desvios previstos nos artigos 9º e 10 da referida Lei é que se exigiria a comprovação do dolo. É essa a conclusão que se tira desse outro julgado encontrado no site do STJ na data de 09.10.2011. Senão vejamos:

           “Improbidade administrativa: desonestidade na gestão dos recursos públicos A Lei 8.429 de 1992, conhecida como Lei de Improbidade Administrativa (LIA), está prestes a completar 20 anos de vigência, mas ainda gera muitas discussões na justiça. É enorme a quantidade de processos que contestam questões básicas, como a classificação de um ato como improbidade e quem responde por esse tipo de conduta. O Superior Tribunal de Justiça (STJ) começou a julgar processos discutindo dispositivos da LIA em 1996 e, desde então, foram proferidas mais de 8.700 decisões, entre monocráticas e colegiadas. Os artigos 9º, 10 e 11 da lei trazem extenso rol de atos ímprobos. O artigo 9º trata da improbidade administrativa que gera enriquecimento ilícito e o artigo 10 aborda a modalidade que causa dano ao erário, por ação ou omissão, dolosa ou culposa. Por fim, o artigo 11 traz os atos que violam os princípios da administração pública, como legalidade, moralidade e imparcialidade.

A jurisprudência do STJ consolidou a tese de que é indispensável a existência de dolo nas condutas descritas nos artigos 9º e 11 e ao menos de culpa nas hipóteses do artigo 10, nas quais o dano ao erário precisa ser comprovado. De acordo com o ministro Castro Meira, a conduta culposa ocorre quando o agente não pretende atingir o resultado danoso, mas atua com negligência, imprudência ou imperícia (REsp 1.127.143).

Nos casos do artigo 11, a Primeira Seção unificou a tese de que o elemento subjetivo necessário para caracterizar a improbidade é o dolo genérico, ou seja, a vontade de realizar ato que atente contra os princípios da administração pública. Assim, não é necessária a presença de dolo específico, com a comprovação da intenção do agente (REsp 951.389).”

           Infelizmente o entendimento manifestado na notícia acima relatada não prevalece mais. Hoje o STJ deu uma nova interpretação também às condutas previstas no art.10 da aludida Lei, através da qual tão somente ficaria configurada a improbidade administrativa mediante a comprovação de dolo, e não mais de culpa. Senão vejamos:

           “DECISÃO Primeira Turma afasta improbidade na contratação de advogado em município de MT. A Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reconheceu que não houve ato de improbidade na contratação de advogado para defender o ato da Câmara Municipal que rejeitou as contas da prefeitura de Água Boa (MT), em 2003. A Turma entendeu que, mesmo que o advogado tenha recebido uma quantia antecipada para a realização do serviço – o que não estava previsto no contrato –, faltou a comprovação de dolo para caracterizar o ato de improbidade previsto no artigo 10 da Lei 8.429/92. O advogado e o então presidente da Câmara de Água Boa, João Carlos Santini, foram acusados pelo Ministério Público de terem burlado o procedimento licitatório, em desobediência ao previsto na 8.666/93. A contratação, sem licitação, foi feita sob alegação de urgência, pois era preciso oferecer contestação no processo em que se discutiam as contas da prefeitura.

           Na ação civil pública, o Ministério Público afirmou que o advogado recebeu R$ 4 mil a mais do que o valor estabelecido no contrato, que era de R$ 31 mil, e que esse pagamento foi feito antes mesmo da assinatura do contrato. O MP sustentou que qualquer adiantamento deveria estar assentado no acordo ou em termo aditivo, de forma que teria havido dano ao erário municipal. Prazo em risco

           Em primeira instância, o juiz considerou que havia elementos capazes de justificar a dispensa de licitação. A rejeição das contas do Poder Executivo pela Câmara estava sob impugnação e havia prazo para apresentar contestação, pois o órgão legislativo já fora citado. A realização da licitação poderia comprometer o prazo de defesa. No entanto, o magistrado entendeu que houve pagamento a maior ao advogado, pois o contrato foi de R$ 31 mil e ele recebeu efetivamente a quantia de R$ 35 mil, e que esse fato bastaria para configurar ato de improbidade. O Ministério Público não recorreu da sentença. Ao julgar apelação do advogado, o Tribunal de Justiça do Mato Grosso (TJMT) manteve a condenação por improbidade.

           Equívoco O advogado e o ex-presidente da Câmara sustentaram no STJ que houve equívoco na elaboração do contrato pela administração, pois a proposta apresentada pelo profissional era de R$ 35 mil. Disseram que os R$ 4 mil foram pagos para que o advogado pudesse iniciar o trabalho. Para os ministros da Primeira Turma, a ausência de formalização do pagamento antecipado no contrato não faz presumir a intenção de causar prejuízo ao erário. “O fato de a prestação do serviço ter sido iniciada antes da formalização do contrato, por si só, não caracteriza ato de improbidade administrativa, mas mera irregularidade”, afirmou o relator da matéria, ministro Napoleão Nunes Maia Filho.

           Segundo o relator, não há no processo evidência de que o advogado tenha se apropriado indevidamente do dinheiro; ao contrário, depreende-se que a quantia foi recebida como contraprestação pelos serviços realizados. A Turma concluiu que não ficou caracterizado o dolo necessário para configurar violação ao artigo 10 da Lei de Improbidade. A ilegalidade e a improbidade, segundo o relator, não são situações ou conceitos intercambiáveis. Cada uma delas tem sua conformação jurídica estrita, entende o ministro. Para Maia Filho, “a improbidade é uma ilegalidade qualificada pelo intuito malsão do agente, atuando sob impulsos eivados de desonestidade, malícia, dolo ou culpa grave”.

           Como podemos ver, nem sempre é fácil punirmos um corrupto no nosso país, uma vez que a nossa Justiça ainda é, além de extremamente burocrática, infelizmente, controvertida e contraditória.